Mandado de Segurança – novo parecer

Segue abaixo novo parecer em MS, que elaborei em caso muito interessante da Comarca de Ipiranga.

Boa leitura!

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE IPIRANGA – PR.

AUTOS SOB N. XXX/20XX DE MANDADO DE SEGURANÇA

 

 

 

 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, através de seu órgão de execução abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar PRONUNCIAMENTO quanto a este mandado de segurança:

 

1. NARRATIVA FÁTICA

 

Trata-se de mandado de segurança em que FULANA impetrou contra suposto ato ilegal e abusivo do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE XXXXX, através do qual busca a concessão de ordem para seja apresentado parecer escrito e fundamentado para a anulação do procedimento licitatório na modalidade de concorrência sob n. 01/2010 e também para que seja, por consequência, aberto prazo para apresentação de recurso administrativo no mesmo certame. Formulou pedido de liminar.

 

Sustentou, em síntese, que a autoridade coatora não apresentou fundamentação para a anulação da licitação referida, violando o art. 49 da Lei n. 8.666/93 e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A inicial (fls. 02/12) veio acompanhada da procuração ad judicia de fl. 13 e dos documentos de fls. 14/35.

 

A liminar restou indeferida pela ausência de periculum in mora e de fumus boni juris (fls. 39/40).

 

O PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXX apresentou suas informações às fls. 42/47. Alegou que as três empresas participantes do certame licitatório apresentaram problemas na fase de habilitação, sendo que a licitação restou questionada anteriormente na esfera judicial através do mandado de segurança 115/2010, do mandado de segurança 209/2010 e ação ordinária 232/2010, todos ajuizados perante o Juízo de Direito da Comarca de Ipiranga. Afirmou que o Município pode revogar ou anular licitação em casos de necessidade e interesse público e que o edital apresentou falhas em relação à lei de licitações e à Lei Municipal 1.914/2009, razão pela qual restou anulada a licitação. Ainda, aduziu que não precisa haver contraditório para se anular uma licitação. Por fim, mencionou que não cabe mandado de segurança na espécie porque inexiste direito e líquido e certo à impetrante, a qual sequer teve prejuízo com a respectiva anulação. Juntou os documentos de fls. 49/132.

 

É o relatório. Passa-se à análise do writ.

 

  1. 2. FUNDAMENTAÇÃO

 

2.1. Da ausência de interesse processual

 

Entende-se que não há interesse processual para a impetração do presente writ constitucional.

 

Primeiro, verifica-se que o Decreto Municipal n. 132/2010, assinado pela autoridade apontada como coatora, já fundamenta, em seu artigo 1º, o motivo pela qual a licitação restou anulada[1], qual seja: “para melhor adequar o objeto de acordo com as disposições da Lei n. 1.914, de 23/11/2009.” (fl. 14)

 

Assim, inexiste necessidade e nem utilidade do provimento jurisdicional ora pleiteado, visto que a impetrante pede a concessão da segurança para obter aquilo que já possui, uma fundamentação para o decreto de nulidade do certame.

 

A fundamentação constante do artigo 1º do Decreto Municipal aludido, que se consubstancia no ato de autoridade impugnado, demonstra que a desconformidade do edital de licitação n. 01/2010 em relação à Lei Municipal n. 1.914/2009 levou ao decreto de nulidade. Em outras palavras, a ilegalidade do edital fundou a sua extirpação do mundo jurídico.

 

Ademais, a impetrante foi comunicada na esfera administrativa acerca da anulação, conforme documento de fl. 129 e publicação no diário oficial do Município de fl. 127, sendo que deixou transcorrrer in albis o prazo sem a interposição de recurso administrativo.

 

Assim, a falta de objeto para o writ implica na ausência de interesse processual.

 

Com segundo motivo para a falta de interesse processual pode-se mencionar a clara inexistência de proveito útil da eventual concessão de segurança.

 

Ora, a licitação restou anulada por completo, sem que qualquer dos participantes obtivesse vantagem ou prejuízo. Com a nulidade do certame, todos os participantes e eventuais outros interessados poderão (ou puderam) concorrer em novo procedimento licitatório com a mesma finalidade (permissão para prestação de serviços funerários). Não houve vedação ou restrição para a impetrante participasse de nova licitação, mas, ao contrário, a anulação oportunizou à mesma e aos demais interessados que melhor se preparem para uma nova licitação, evitando os desconfortos da inabilitação.

 

Destarte, devido à falta de utilidade do provimento jurisdicional, também deve ser reconhecida a ausência de interesse processual.

 

Impõe-se, por conseguinte, a denegação da segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009.

 

2.2. Da alegada ausência de fundamentação do ato nulificado e o direito de recurso administrativo

A alegação da impetrante que a autoridade apontada como coatora descumpriu o art. 49 da Lei n. 8.666/93 ao anular a licitação 01/2010 não pode prevalecer.

 

A Lei n. 8.666/93 estabelece o seguinte:

 

Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

 

Nota-se que a ilegalidade deve levar o administrador público a declarar a nulidade do procedimento licitatório, do qual, devido à nulificação, não se originam direitos (vide Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal). Esse dever-sanção precisa ser exercido ex officio, tão logo seja constatada a ilegalidade[2]. Não se pode esperar quando se está diante de um vício que afeta uma regra tuteladora do interesse público.

 

Dito de maneira diversa, a “invalidação deriva diretamente dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Como a Administração está estritamente vinculada à Lei, não se admite que pratique atos ofensivos a dispositivos legais. Por isso, a autoridade administrativa tem o dever de invalidar seus próprios atos que se revelem viciados.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Ibidem. p. 442.)

 

E uma vez constatado pela autoridade apontada como coatora – e sua assessoria jurídica – que o edital de abertura do certame não atendeu à Lei Municipal n. 1.914, de 23/11/2009, que regula o serviço funerário municipal, sendo, portanto, ilegal a licitação, nada mais correto que declarar a respectiva nulidade.

 

A fundamentação exigida pelo art. 49 da lei de licitações efetivamente constou do procedimento.

 

Aidna que de forma sucinta, é certo e claro que o Decreto Municipal 132/2010, expedido pelo Prefeito Municipal de Ipiranga, através do qual nulificou o procedimento licitatório referido, foi devidamente fundamentado. A parte final do art. 1º do Decreto em tela demonstra essa afirmação, conforme já restou aludido no item 2.1 deste parecer (fl. 14), ou seja, podendo-se reafirmar que a ilegalidade de alguns termos do edital de abertura deu ensejo à anulação da concorrência.

 

Além disso, o Presidente da Comissão de Licitação, Sr. José XXXXX, proferiu “despacho” no qual, mencionando que houve aferição prévia da assessoria jurídica da municipalidade, entende pela necessidade da declaração de nulidade da licitação utilizando-se do art. 49 da Lei n. 8.666/93 (fl. 121). Isso também revela que houve fundamentação para a nulificação de todo o certame.

 

Outrossim, analisando-se todo o trâmite da licitação objeto da controvérsia, verifica-se que a autoridade coatora sempre se valeu de análises jurídicas embasadas e escritas por parte de sua assessoria jurídica, como se vê às fls. 81/92 e 101/102.

 

Desse modo, está patente que o ato impugnado restou devida e juridicamente fundamentado.

 

De outra banda, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa não restaram violados na espécie.

 

É possível verificar nas cópias do certame licitatório acostadas aos autos que tanto a impetrante, quanto os demais licitantes, acompanharam o procedimento muito de perto, pari passu, o que levou a uma série de questionamentos administrativos e judiciais sobre a concorrência 01/2010. Tanto isso é verdade que foram propostas anteriormente a este writ dois mandados de segurança e uma ação ordinária para a discusão de pendências diversas na licitação.

 

Ainda, a impetrante foi intimada pessoalmente e através de edital publicado na imprensa oficial acerca da declaração de nulidade da licitação (fls. 127 e 129). No entanto, embora tivesse amplo conhecimento do certame, a impetrante preferiu se manter inerte, não interpondo o recurso administrativo previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93.

 

Se a impetrante escolheu não apresentar recurso administrativo, claro está que ela tinha tantas possibilidades de impugnar o ato administrativo que ignorou a esfera administrativa.

 

Ademais, entende-se que andou bem a autoridade apontada como coatora em anular o procedimento, já que não atendia à legislação em vigor aplicável à matéria. Além do mais, mostra-se juridicamente inaceitável que a impetrante pretenda, em atitude paradoxal, a continuidade de uma licitação viciada enquanto o interesse público orienta pela necessidade de realização de novo certame com a possibilidade de participação de todos os interessados, inclusive a própria impetrante.

 

Diante disso, a denegação da ordem se revela a medida mais adequada.

 

3. PRONUNCIAMENTO MINISTERIAL

 

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Paraná requer seja denegada a segurança pleiteada pela impetrante.

É a manifestação, espera-se acolhimento.

 

Ipiranga, 11 de fevereiro de 2011.

JOÃO CONRADO BLUM JÚNIOR

Promotor de Justiça


[1] No direito administrativo, não se utiliza a expressão “anulação” com acepção idêntica terminologia técnico-jurídica tulizada no direito privado. No direito privado, “anulação” é pronúncia do vício de anulabilidade,. Aplicando a terminologia com rigor técnico, não se “anula” o ato “nulo”, mas o “anulável”. O ato “nulo é “declarado nulo” ou “nulificado”. Essas distinções não são usuais no direito administrativo. Nesse campo, utiliza-se genericamente a expressão “anular”, mesmo quando o vício caracterizar “nulidade”. A expressão é aplicada para descrever a conduta de reconhecer a existência de um vício e de proclamá-lo. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. Ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 439.)

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Ibidem. p. 440.

 

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