Parecer MS – direito líquido e certo

Acabei de elaborar um parecer em mandado de segurança que trata da ausência de direito líquido e certo. Segue abaixo o texto:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SENGÉS – PR.

AUTOS SOB N. XXX.2010 DE MANDADO DE SEGURANÇA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, através de seu órgão de execução abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar PRONUNCIAMENTO quanto a este mandado de segurança:

1. NARRATIVA FÁTICA

Trata-se de mandado de segurança em que JOSÉ XXXXXX impetrou contra suposto ato ilegal e abusivo do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE XXXXXX, através do qual busca a concessão de ordem para seja suspenso o procedimento administrativo sob n. 01/2009, instaurado pela autoridade coatora para a demissão do impetrante do cargo público municipal que ocupa.

Sustentou que vem sofrendo perseguição política por parte do atual Prefeito Municipal de Sengés, pois apoiou candidato de oposição nas últimas eleições municipais (2008). Ainda, afirmou que está discutindo judicialmente, por meio do mandado de segurança n. 238/2009 impetrado perante este juízo, que agora está fase recursal no egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a legalidade de sua transferência da função de zelador do cemitério no Distrito de Ouro Verde, que exerce há mais de 12 anos, para outra função pública no Centro de Sengés, motivo pelo qual não poderia ser demitido antes do julgamento final do referido mandamus. Outrossim, alegou que o processo administrativo aludido está eivado de ilegalidade, pois não restaram cumpridos os prazos da Lei Municipal n. 10/1992. Requereu liminar para a suspensão imediata do processo administrativo. A inicial (fls. 03/10) veio acompanhada da procuração ad judicia de fl. 12 e dos documentos de fls. 11 e 13/98.

A liminar restou indeferida pela ausência de fumus boni juris (fls. 102/104). O impetrante interpôs agravo de instrumento (fls. 111/119).

O PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXX apresentou suas informações às fls. 121/133. Alegou que o impetrante exerce o cargo público de encanador no Município local, sendo o único concursado em tal função, motivo pelo qual a administração pública municipal pode transferi-lo, de forma discricionária, para qualquer localidade do Município. Ainda, disse que outros servidores públicos municipais, candidatos de oposiçõa nas eleições de 2008, não foram remanejados para outras localidades ou funções, revelando-se infundada a alegalção de perseguição política. Outrossim, afirmou que o impetrante não trouxe aos autos a convocação para se apresentar na sede do Município, sendo que sabendo disso ele formulou pedido de licença especial, mas tal expediente restou indeferido. Mencionou que a esposa do impetrante é proprietária de minimercado sedidado em vultosa construção na rua central do distrito de Ouro Verde, motivo pelo qual deveria ser indeferido o pedido de justiça gratuita. Asseverou que o impetrante abandonou o cargo público desde abril de 2009, o que possibilita sua demissão e a imputação do delito previsto no art. 323 do CP. Ao final, afirmou que a Portaria n. 72/2009, que originou o processo administrativo atacado, foi legítima e fundamentada, não havendo direito líquido e certo a aparar a pretensão do impetrante. Juntou os documentos de fls. 135/153.

É o relatório. Passa-se à análise do writ.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Segundo escólio de Hely Lopes Meireles, o direito líquido e certo se resume à prova da ocorrência e efetiva existência dos fatos mencionados pelo impetrante na causa de pedir do mandado de segurança. Vale dizer, exige-se prova pré-constituída dos fatos alegados na exordial.

Nessa esteira, vejam-se julgados recentes acerca da temática:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. ANULAÇÃO. NÃO-CABIMENTO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INOBSERVÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. “O e. Superior Tribunal de Justiça já tem entendimento pacificado segundo o qual o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não conduz à sua nulidade, desde que não tenha causado qualquer prejuízo ao servidor” (MS 12.369/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Terceira Seção, DJ de 10/9/07).
2. O mandado de segurança não constitui o meio processual adequado para provar um fato. Exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional.
(…)
7. Recurso ordinário parcialmente provido. Segurança parcialmente
concedida.
(RMS 29290 / MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA do STJ, DJe 15/03/2010)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. LEI N.º 10.559/2002. DIPLOMATA. EXONERAÇÃO A PEDIDO DO PRÓPRIO IMPETRANTE. ATO DE EXCEÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO POLÍTICA.
1. O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental; não se constituindo, portanto, meio processual adequado para provar a existência (ou a inexistência) de um determinado fato.
(…)
3. No caso, não restou demonstrado, de plano, por prova documental pré-constituída, que o pedido de exoneração do próprio Impetrante decorreu de perseguição ou ato de exceção com motivação exclusivamente política ou ideológica; ou mesmo a existência de situações paradigmas; capazes de comprovar a liquidez e certeza do direito do Impetrante de ter reconhecida sua condição de anistiado político.
4. Segurança denegada.
(MS 10277 / DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO do STJ, DJe 01/02/2010)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTO SUBJETIVO PENDENTE DE RECONHECIMENTO FÁTICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROCEDIBILIDADE DO PEDIDO MANDAMENTAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. O pedido de Mandado de Segurança tem por pressuposto, requisito ou condição intransponível, a demonstração da presença inequívoca de direito individual na esmerada posição de liquidez e certeza, vale dizer, ausente esse elemento, o pedido mandamental se mostra improcedível, sem embargo, evidentemente, de poder ser deduzido nas chamadas vias processuais ordinárias.
2. O acesso ao mandamus depende de a parte impetrante comprovar ser titular de direito líquido e certo, não se admitindo o trâmite do pedido se a relação jurídica que lhe serve de fundamento sofre ou pode sofrer contestação substantiva, qual se dá, por exemplo, no pleito que se baseia em suposta coação do superior hierárquico para que a impetrante requeresse exoneração.
(…)
4. A ausência do pressuposto constitucional de liquidez e certeza do direito vindicado, tendo em vista a não apresentação de prova inequívoca dos fatos em que se baseia a pretensão, impõe a manutenção de sua extinção sem julgamento de mérito.
5. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no RMS 28061 / PA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA do STJ, DJe 01/03/2010)

O impetrante baseia seu pedido na alegação da ocorrência de perseguição política por parte da autoridade impetrada.

No entanto, o impetrante não trouxe qualquer elemento de prova ou mesmo indício de que estaria sendo perseguido por pertencer a grupo político diverso do atual mandatário do Poder Executivo municipal de Sengés.

O impetrante se limitou apenas a apresentar cópia do processo administrativo instaurado pela municipalidade contra a sua pessoa pelo abandono de seu cargo público de encanador.

Sabidamente, a alegada perseguição política demandaria dilação probatória, com a ouvida de testemunhas e a demonstração documental de que outros servidores foram remanejados para outras localidades e setores do serviço público municipal por desafeição política com o impetrado.

E como inexiste previsão legal de instrução probatório no rito especial deste writ constitucional, resta impossibilitada, nesta via, a demonstração da suposta perseguição.

Isso implica no reconhecimento da ausência do próprio direito líquido e certo (CF, art. 5º, inciso LXIX).

Ademais, a transferência do impetrante para outro setor da Prefeitura local, com a consequente alteração de localidade de trabalho, não implica qualquer ilegalidade ou imoralidade. Constitui-se, em verdade, no mais puro exercício gerencial do comando da coisa pública, que é, por essência, discricionário. Isto é, o Chefe do Executivo tem o poder de remanejar servidores de acordo com juízos de oportunidade e conveniência, desde que respeite a legislação vigente. E no caso dos autos não se vislumbra qualquer desrespeito ao estatuto dos servidores públicos municipais de Sengés (fls. 70/98) e aos princípios constitucionais da administração pública (CF, art. 37, caput).

Por outro lado, deve-se dizer que há indícios muito robustos de que o impetrante praticou o delito de abando de cargo público, tal como prevê o art. 323 do Código Penal.

3. PRONUNCIAMENTO MINISTERIAL

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Paraná requer:

01. seja, no mérito, DENEGADA A SEGURANÇA pleiteada pelo impetrante;

02. seja, ainda, extraída cópia integral dos autos, inclusive desta manifestação e da futura sentença, remetendo-a ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para a apuração do delito previsto no art. 323 do CP.

É a manifestação, espera-se acolhimento.

Sengés, 13 de maio de 2010.

JOÃO CONRADO BLUM JÚNIOR
Promotor de Justiça

2 Respostas

  1. Olha só.
    Mal chegou na Comarca e já com parecer em Mandado de Segurança bacana. Muito bom João Conrado. Tive aula hoje sobre procedimentos de jurisdição voluntária – específico – Mandado de Segurança – Esse parecer ajudou na interpretação e melhor analise do tema.

    Grato

    Sucesso na nova Comarca.

  2. […] Parecer MS – direito líquido e certo maio, 2010 1 comentário 3 […]

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