Parecer em MS

Pessoal, após ficar algum tempo sem atualizar meu blog, devido à correria diária e aos inúmeros compromissos em minha Promotoria de Justiça, peço licença para postar um parecer em mandado de segurança que ofertei recentemente em Juízo.
Trata-se de discussão acerca da existência de direito líquido e certo para a nomeação de candidato aprovado dentro do números de vagas existentes em certo concurso público. Antigamente o STJ entendia que isso se tratava de mera expectativa de direito, mas atualmente esse entendimento vem sendo alterado, passando aquela Corte a entender que se configura em verdadeiro direito líquido e certo do candidato. Contudo, a temática é muito polêmica! Segue o texto, espero que apreciem. Peço desculpas, desde logo, pela formatação estranha, pois este blog não permite texto no formato original.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ALTÔNIA – PR.

AUTOS SOB N. XXX/2008 DE MANDADO DE SEGURANÇA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, através de seu órgão de execução abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, vem, com a devida vênia, à presença de Vossa Excelência, apresentar PARECER quanto a este mandado de segurança:

1. NARRATIVA FÁTICA

Trata-se de mandado de segurança em que FULANO impetrou contra suposta omissão ilegal do PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO JORGE DO PATROCÍNIO, através do qual busca a concessão de ordem para a sua nomeação e consequente posse ao cargo a que foi aprovado em concurso público realizado em 2006 (Fiscal de Meio Ambiente).

Sustenta que a autoridade impetrada é parte legítima para figurar no pólo passivo do writ, pois se constitui na autoridade que teria atribuição para ordenar a contratação dos aprovados no certame. Argumenta que o pedido se revela tempestivo, já que se configura ato omissivo e o prazo de decadência se iniciaria a partir do encerramento do prazo de validade do concurso público.

No mérito, alega que foi aprovado em 1º lugar para o cargo de Fiscal de Meio Ambiente, cujo concurso restou homologado pelo Município de são Jorge do Patrocínio em 24/11/2006. Sustenta que já se passaram mais de 02 anos e ainda não lhe nomearam para a assunção do cargo, sendo o concurso comtinha vagas certas e não se tratava de “lista de espera”. Afirma que efetuou requerimento para que fosse nomeado ao cargo citado, mas recebeu resposta negativa no sentido de que não haveria obrigação de provimento dos cargos objeto do concurso público em tela, cujo entendimento teria sido fundamentado em jurisprudência anacrônica. Ressalta que o Egrégio STJ vem decidindo recentemente pela obrigatoriedade de nomeação dos candidatos aprovados para as vagas previstas no edital do certame. Destaca o cabimento de mandado de segurança na espécie, o qual teria naturezas preventiva e repressiva. Advoga a inconstitucionalidade do ato coator, pois inexistie motivação idônea a alterar a necessidade de nomeação dos candidatos aprovados, constituido-se em desvio de poder e violação ao interesse público a inércia da administração pública no provimento dos cargos, fundamentando nos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Ainda, assevera que a publicação do edital do concurso público torna a nomeação dos candidatos aprovados dentro de número de vagas ato vinculado e não discricionário. Ao final, alega estarem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora para a concessão da medida liminar. A inicial (fls. 02/18) veio acompanhada da procuração ad judicia de fl. 19 e dos documentos de fls. 20/81.

A liminar restou indeferida pelo Juízo (fl. 83) devido à ausência de fumus boni juris e periculum in mora. Houve pedido de reconsideração dessa decisão (fls. 86/87), o qual também foi afastado (fl. 107).

O PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO JORGE DO PATROCÍNIO apresentou suas informações às fls. 89/105. Alega, em preliminar, que houve decadência do direito de impetração deste writ, sob o argumento de que o prazo de validade do concurso se expirou em 02/12/2008 e este mandado de segurança somente restou ajuizado em 16/12/2008. Ainda, diz que não havia prova pré-constituída quando da propositura do writ, devendo o processo ser extinto.

No mérito, sustenta que a situação do impetrante não se relaciona com o entendimento recente dos tribunais superiores, já que estes teriam tratado da preterição de candidatos aprovados em posições melhores do que os nomeados. Afirma que a expectativa de direito apenas se converte em direito adquirido quando o candidato aprovado em posição melhor é preterido em relação a outro que seja efetivamente nomeado ao mesmo cargo público. Argumenta que o impetrante não foi preterido no concurso, pois inexistiram nomeações para o cargo a que ele restou aprovado. Alega que a municipalidade não nomeou o impetrante porque inexistiu necessidade durante os dois anos de validade do concurso público, sendo suficientes os servidores atualmente componentes do quadro. Ao final, assevera que o item 9.1 do edital do certame assegura apenas expectativa de convocação, que está condicionado à necessidade do interesse público. Juntou o documento de fl. 106.

É o relatório. Passa-se à análise do writ.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

Não há que se falar em decadência na espécie, pois o prazo de 120 dias para a impetração do writ se iniciou justamente no momento do término – em 02/12/2008 – do período de validade do concurso público. E como o ajuizamento do mandado de segurança se deu em 16/12/2008 (fl. 02), ou seja, apenas duas semanas depois, essa preliminar não deve ser acolhida.

A segunda preliminar, concernente à alegada ausência de prova pré-constituída para a propositura do writ, também não prospera. Ocorre que as provas necessárias ao conhecimento do ato omissivo impugnado estavam presentes já com a petição inicial. Isto é, todos os fatos necessários ao entendimento dos fatos foram trazidos com a exordial, à exceção do rol de aprovados, que foi juntado à fl. 88 em 22/01/2009. No entanto, este último documento teve a oportunidade de ser visualizado pela autoridade impetrada antes da apresentação das respectivas informações, protocoladas em 27/01/2009. Destarte, toda a prova pré-constituída foi juntada aos autos antes da análise do feito pelo impetrado, o que afasta a arguição dessa preliminar. De qualquer maneira, o Juízo poderia ter mandado emendar a inicial para a juntada do documento de fl. 88 e, mesmo não tendo procedido dessa maneira, aferiu o processo posteriormente (fl. 107) e não julgou extinto o writ por esse motivo.

As preliminares, portanto, não procedem. Passa-se à análise do mérito.

2.2. Mérito

De acordo com a prova dos autos, o impetrante foi aprovado em 1º lugar no concurso para Fiscal de Meio Ambiente (fl. 30), cuja publicação do resultado final homologado ocorreu no Diário Oficial do Município de São Jorge do Patrocínio em 02/12/2006 (fl. 106). E o certame teve validade até 02/12/2008, não tendo sido prorrogado, conforme item 9.14 do edital de abertura (fl. 28). Vê-se, outrossim, que houve a previsão no edital do concurso público de três vagas para cargo aludido (fl. 88). Por conseguinte, no que tange aos fatos inexiste qualquer controvérsia, tanto que o próprio impetrado corrobou tais informações.

Destarte, deve-se dizer que a discussão se cinge ao entendimento jurídico pela existência ou não de direito subjetivo em relação à nomeação daqueles aprovados dentro do número de vagas em um concurso público.

No momento em que o adminstrador público municipal se propõe a realizar um concurso público e fixa no edital, desde logo, o número exato de vagas disponíveis aos candidatos, existe uma declaração oficial, uma verdadeira obrigação, acerca do interesse público no provimento desses cargos.

Sabidamente, a elaboração do edital de um concurso público passa por um trâmite administrativo prévio extenso, quando são verificadas as carências do funcionalismo municipal, é analisada a disponilidade orçamentária, é realizada a inclusão de previsão na lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e na lei orçamentária anual (LOA) da verba necessária às contratações de novos servidores, são efetuadas as adequações estruturais para permitir o labor dos futuros servidores no paço municipal etc.. Enfim, uma série de atos de gestão e de planejamento da res publica são praticados previamente para permitir que o quadro de servidores seja devidamente suprido através do concurso público.

Toda essa organização adminsitrativa objetivando a realização do certame tem forte ligação ao princípio constitucional da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal. Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO :

“O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.”

Então, quando a administração pública realiza toda aquela organização planejada para contratar servidores, estará logicamente buscando os melhores resultados, estará almejando ser mais eficiente.

O fato de haver sido fixado no edital do concurso público em tela 03 cargos para Fiscal de Meio Ambiente demonstra que o planejamento interno da municipalidade entendeu serem necessários ao bom e fiel desempenho das atribuiçoes municipais na área ambiental, que é tão cara para a região abrangida pelo “Parque Nacional Ilha Grande”, esse número de novos servidores. Nem mais, nem menos!

Caso a idéia do alcaide fosse assegurar que durante o período de validade do certame existiriam pessoas aprovadas aguardando a eventual vacância de um dos cargos, evitando-se a descontinuidade do serviço público, deveria ter aberto um concurso público com listagem de aprovados “em espera”. Isto é, não poderia existir a delimitação exata do número de vagas para cada função, pois isso é incompatível com a eventualidade da ocorrência de diversas exonerações ou mesmo aposentadorias inesperadas de servidores.

Claramente, conforme os termos do edital de abertura desse concurso público, o interesse público indicava ao impetrado que era necessário prover somente aqueles cargos previstos naquele documento. Com bem frisou o impetrante, não há motivo juridicamente plausível para o impetrado simplesmente abandonar a premissa inicial de interesse público para deixar de nomear os candidatos aprovados ao cargo de Fiscal de Meio Ambiente.

E o interesse público já foi tratado em trabalho publicado por este Promotor de Justiça durante a graduação em Direito, conforme trecho abaixo transcrito:

“Os interesses públicos, tais como enfatizados nas linhas anteriores, correspondem ao que ALESSI denomina de interesses primários da Administração Pública, visto que esses são os interesses da coletividade considerada em sua inteireza, são os interesses maiores de todo um povo, mantidos sob a égide da Constituição Federal de 1988 e do Estado Democrático de Direito. Os interesses primários, portanto, são aqueles que pertencem a todos, sendo de todo o povo, considerado coletivamente, sendo esta a interessante definição colocada por De Plácido e SILVA. Por isso, a administração pública deve pugnar pela vitória social de toda a coletividade, garantindo, primordialmente, a satisfação do interesse primário.” [sem grifo no original]

Ademais, em que pese não haver norma expressa, o interesse público detém força constitucional:

“No Brasil, é certo, não há norma específica consagrando o interesse público como princípio geral da Administração Pública na CF, mas tal princípio ostenta status constitucional, na medida em que consagra uma finalidade indisponível imperativa da Administração Pública e, por conseguinte, de seus agentes, revelando-se imanente ao sistema.” [sem grifo no original]

Desse modo, se o interesse público primário naquele momento da publicação do edital do concurso público n. 01/2006 de São Jorge do Patrocínio recomendava a nomeação daquela quantidade especificada de candidatos aprovados, qual é a razão para isso se alterar nos dois anos subsequentes? Não há motivação a respeito nos autos.

No caso não se fala apenas em expectativa de direito à nomeação, mas sim em verdadeiro direito subjetivo líquido e certo, nos termos do entendimento moderno e escorreito do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras
insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital deconcurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.
(RMS 26507/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA do STJ, DJe 20/10/2008)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital.
(RMS 22597/MG, Rel. Ministra JANE SILVA, SEXTA TURMA do STJ, DJe 25/08/2008)

Além disso, a não convocação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital viola o princípio da segurança jurídica, implicitamente encontrado no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. A tranquilidade dos candidatos fica severamente abalado com essa incerteza gerada pela omissão do impetrado no caso dos autos. Ora, já não se tem certeza da aprovação no concurso. E, caso aprovado dentro do número de vagas, não se teria certeza da própria nomeação, o que é um absurdo. Isso se configura numa situação deveras inquietante para qualquer pessoa interessada na carreira pública, o que pode causar desmotivação, ceifando a chance e o interesse de pessoas trabalhadoras.

O célebre jurista alemão Karl LARENZ faz afirmação contundente sobre a segurança jurídica:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (…) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” [sem grifo no original]

A segurança jurídica advém, portanto, da confiança que as pessoas depositam nas relações com o Poder Público. Se não houver confiança, cada vez menos pessoas se interessarão em prestar concursos públicos, que são difíceis por essência, prejudicando-se a profissionalização do setor público.

Não fosse tudo isso, ainda se pode dizer que é uma questão de moralidade, de seriedade o fato de um administrador público cumprir as promessas direcionadas à população. Aliás, a promessa de vagas em cargos públicos se revela um verdadeiro compromisso para com os interessados em exercer essas funções e em relação à população, que espera atendimento público de excelência.

É fato notório que a defesa do meio ambiente, tanto em Altônia, quanto em São Jorge do Patrocínio, devido à cobertura vegetal existente e aos relevantes rios que cortam a região, tem ganhado contornos de extrema importância. E, assim, fica patente que mais contratados para o cargo de Fiscal de Meio Ambiente são necessários para suprir essa demanda crescente pela proteção da flora.

Nas suas informações a autoridade impetrada se limitou a argumentar que o impetrante não foi preterido na ordem de classificação do concurso, motivo pelo qual inexistiria direito líquido e certo à nomeação. Alegação claramente equivocada para este caso concreto.

Ora, a causa de pedir remota (os fatos), tal como colocada na exordial, diz respeito apenas à ausência de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. A discussão não passa, nem de perto, nem de longe, pela suposta alteração da ordem de aprovados, com a nomeação de candidato classificado em posição inferior ao impetrante. Essa argumentação do impetrado, portanto, não tem qualquer relação com a quaestio juris.

A segunda alegação, de que não haveria necessidade de contratação do impetrante neste momento, não passa de uma válvula de escape para superar o cometimento de um equívoco na inobservância dos candidatos aprovados ao cargo de Fiscal de Meio Ambiente. Vale dizer, se houve a previsão editalícia de número certo de cargos, obviamente a necessidade estava presente, salvo se tal previsão foi apenas formal e não real (efetiva), o que não se acredita, diante da relevância e da responsabilidade inerente à função de Prefeito municipal.

O terceiro e último argumento do impetrado, de que haveria apenas expectativa de direito à convocação do candidato aprovado, já foi afastado pelo Egrégio STJ, conforme julgados anteriormente citados.

Em razão disso, tem-se como não escrita a primeira parte do item 9.1 do edital do concurso – “A aprovação assegura apenas a expectativa de direito à convocação”, já que, como visto, infringe os princípios constitucionais da eficiência, do interesse público, da segurança jurídica e da moralidade, todos com supedâneo constitucional válido.

Faz-se mister lembrar as sábias palavras de Waldo FAZZIO JÚNIOR : “Atentar contra princípios jurídicos é muito mais grave que violar regras; significa agredir todo o sistema.” [sem grifo no original]

Em suma, devido aos fundamentos explicitados, constata-se que a omissão da autoridade impetrada, consistente em deixar de nomear o impetrante, revelou-se flagrantemente inconstitucional, havendo direito líquido e certo (CF, art. 5º, inciso LXIX) para a respectiva nomeação.

3. PRONUNCIAMENTO MINISTERIAL

Ante o exposto, o Ministério Público paranaense opina:

3.1. pela rejeição das preliminares arguidas pela autoridade impetrada;

3.2. no mérito, pela concessão da segurança, determinando-se a imediata nomeação do impetrante ao cargo de Fiscal de Meio Ambiente do Município de São Jorge do Patrocínio-PR.

É a manifestação, espera-se acolhimento.

Altônia, 28 de abril de 2009.

JOÃO CONRADO BLUM JÚNIOR
Promotor de Justiça

4 Respostas

  1. Ótimo parecer, Dr. João.
    Seu blog é uma benção para o concurseiros do MP. Em pouco tempo já tenho em meu arquivo duas peças processuais (denúncia e parecer) de ótima qualidade. Obrigado.
    Sei que seu tempo é precioso, mas caso seja possível, considerando que você foi aprovado recentemente no concurso do MP, gostaria que me indicasse um autor (que você estudou) das disciplinas básicas (civil, processo civil, penal, processo penal, constitucional, administrativo, empresarial e tributário).
    Agradeço atencipadamente
    Antonio Carlos

  2. Devo dizer que os autores variam um pouco a cada concurso , dependendo do gosto e do entendimento dos membros da banca. E o estudo da lei seca e dos informativos do stf e do stj, na minha opinião, estão em primeiro lugar. Bom , vamos aos autores que estudei e considero bem aceitos em concursos do mp: marinoni em proc civil, di pietro em adm, alexandre moraes em const, capez em proc penal, cezar bittencourt em penal, sabbag em tributário , fábio coelho em comercial, antônio fiorilo em ambiental, código dos autores do anteprojeto de consumidor. Em direito não indico nenhum livro para concurso, pois todos são muito extensos; a menos que você ache um bom resumo. ainda, pesquise a fundo se a banca escreveu artigos ou livros, já que fará muita diferença nas questões a serem formuladas no concurso. Espero ter ajudado, abraço.

    • Dr. João, obrigado pelas indicações dos livros. Espero que você continue disponibilizando novas peças processuais. Não esqueça da sugestão de reuní-las em um livro.
      Abraço.

  3. Errata: eu me referi aos livros de direito civil, quando preferi não indicar nenhum.

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